La specifica approvazione scritta ai sensi dell’articolo 1341, comma 2°, cod. civ. per le clausole vessatorie unilateralmente predisposte dall’imprenditore che si avvale della piattaforma virtuale per la vendita dei suoi prodotti è certamente applicabile anche ai contratti telematici, anche alla luce dell’articolo 13 del D.lgs 70/2003, sul commercio elettronico, secondo cui “le norme sulla conclusione dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica”.
In particolare, per garantire la trasparenza del contratto point and click, il D.lgs 70/2003 richiede che il soggetto che fornisce beni o servizi debba, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, inviare al destinatario una ricevuta dell’ordine nella quale siano inseriti:
1. un riepilogo di tutte le condizioni contrattuali, generali e particolari;
2. le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio;
3. l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili. 
LE CLAUSOLE VESSATORIE
Se è parso facilmente risolvibile sul piano pratico il problema di assicurare la conoscibilità delle condizioni generali di contratto ai sensi del 1° comma dell’art. 1341 cod. civ., attraverso la predisposizione di apposite schermate contenenti tutte le clausole predisposte, ovvero mediante l’organizzazione di appositi link attraverso cui l’aderente può accedere prima della conclusione del contratto ad una apposita pagina web per leggere le clausole, molto più complessa appare la questione della specifica approvazione per iscritto di quelle vessatorie.
L’e-commerce, che è l’ambito nel quale assume rilevanza tale forma di conclusione di accordi, non è in alcun modo esonerato dal rispetto delle disposizioni sulle clausole vessatorie dettate dagli articoli 1341, 2°co, e 1342, 2°co, c.c. e dagli articoli 33ss del Codice del Consumo, con la conseguenza che le clausole vessatorie sono nulle se non sono sottoscritte specificamente.
Ciò posto, per la giurisprudenza maggioritaria la semplice modalità point and click non è sufficiente per rendere adeguatamente approvate le clausole vessatorie di un contratto e il tasto negoziale virtuale non risulta idoneo a concludere un contratto che contenga clausole vessatorie.
A tal fine è infatti necessario utilizzare la firma digitale o ricorrere alle modalità tradizionali e, quindi, alla firma sul documento cartaceo.
Particolarmente rilevante, in tale senso, è un’ordinanza del 30 aprile 2012, emessa dal Tribunale di Catanzaro, ove si legge che con riferimento alle clausole vessatorie online deve ritenersi che “non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale“.
Come si è detto l’articolo 1341 c.c. prescrive un requisito complesso che, in una prospettiva analitica, può scomporsi: 1°) nella specifica approvazione delle clausole e 2°) nella forma scritta di tale approvazione.
Con riguardo al primo elemento, implicante la necessità che risulti una manifestazione di volontà di accettare le clausole riferita specialmente ad esse e dunque separata rispetto alla dichiarazione di accettazione della complessiva proposta contrattuale, le difficoltà tecniche iniziali si sono mostrate superabili attraverso la predisposizione di due distinti form, uno destinato all’approvazione del complessivo regolamento negoziale attraverso la “pressione” del c.d. tasto negoziale virtuale (apposita icona di accettazione), e un altro contenente le clausole vessatorie da approvare attraverso un’ulteriore “pressione” di un’apposita icona di accettazione. Quanto invece alla necessità che tale accettazione sia emessa in forma scritta, sul piano pratico la questione appare particolarmente spinosa, poiché è sostanzialmente impensabile che in tali tipi di contrattazioni possa richiedersi e ottenersi dall’aderente l’uso di una firma digitale (o altrimenti qualificata) o di una firma avanzata. Sicché ove si dovesse concludere per la necessità, ad substantiam, di una di queste firme elettroniche c.d. forti, diverrebbe concretamente impossibile per i contraenti inserire clausole vessatorie in tale modalità di stipulazione on line.
IL DOPPIO CLICK
Nella prassi, nonostante la posizione più rigida della giurisprudenza, si sono diffusi dei rimedi, che prevedono un doppio e separato click: uno con il quale si approva l’intero contratto, l’altro con il quale si approvano le singole clausole vessatorie.
Si tratta di una soluzione praticata da diversi siti web, sebbene la sua validità giuridica sia ancora controversa.
Un passo in avanti verso la sua ammissibilità è stato fatto, tuttavia, con le modifiche apportate nel 2016 Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD), che ora, all’articolo 21, prevede che “il documento informatico cui è apposta una firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità“.
Non si fa alcun riferimento alla firma elettronica avanzata (qualificata o digitale), ma si conferisce a una generica firma elettronica il valore di strumento idoneo a soddisfare la forma scritta.
Anche la modalità “point and click” quindi, secondo un’interpretazione evolutiva, potrebbe essere considerata in tal senso rilevante, dando un sostegno più forte all’opzione del doppio click separato.
Infatti, – come più volte rilevato dalla giurisprudenza in materia – la ratio della doppia sottoscrizione, nei rapporti B2B, è quella di far sì che, in ogni caso, le clausole contrattuali onerose o vessatorie formino oggetto di una contrattazione e di una approvazione vera e propria, la sicurezza garantita dalla tecnica del doppio Point and click non pare certo inferiore a quella fornita dal requisito della doppia sottoscrizione.
Da un lato, infatti, nella prassi commerciale non sempre l’apposizione della doppia sottoscrizione è garanzia di attenzione particolare alle clausole vessatorie, specialmente ove queste siano richiamate solamente mediante il numero o titolo dell’articolo di riferimento.
Dall’altro, la tecnologia moderna permetterebbe certamente di predisporre meccanismi per cui il contraente debba effettivamente leggere le clausole vessatorie prima di accettarle tramite Point and click.
LE PRONUNCE DEI GIUDICI
La giurisprudenza, fino ad ora, ha avuto occasione di pronunciarsi sul problema solo in poche occasioni.
Con la sentenza 15/2002, il Giudice di Pace di Partanna non ha ritenuto valida una clausola sul foro competente – inserita dal venditore all’interno di un contratto di compravendita on line – che prevedeva una deroga alla competenza dell’Autorità Giudiziaria per il compratore, in assenza di una sua specifica accettazione, trattandosi di “clausola vessatoria” ex art.1341, comma 2, c.c..
Infatti, secondo l’organo giudicante sarebbe stato necessario e sufficiente “ottenere un doppio assenso, premendo sull’apposito tasto: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie”.
Secondo il Giudice le disposizioni sulla conclusione dei contratti per via telematica, comprese quelle sulla firma elettronica e sulla firma digitale, non hanno abrogato le norme sulle clausole cosiddette vessatorie contenute in un contratto telematico.
All’obiezione del venditore che il contratto, al contrario, si debba considerare concluso con l’invio dell’ordine, cliccando sull’apposito campo, con ciò manifestando l’accettazione delle condizioni generali di contratto, il giudice avrebbe replicato che comunque la conferma con un unico click non è sufficiente ai fini dell’art.1341 c.c.: per lo meno sarebbe stato necessario ottenere un doppio assenso, premendo sull’apposito tasto: uno di adesione e l’altro di approvazione delle clausole cosiddette vessatorie.
Solo con l’adozione della firma digitale si avrà la perfetta equiparazione giuridica (imperfetta se si ha riguardo alla firma elettronica) alla firma autografa e quindi la parificazione tra contratto/documento telematico e contratto/documento cartaceo.
SOLUZIONI PERCORRIBILI
A. Predisposizione di un apposito form con lo specifico richiamo di tutte le clausole vessatorie del regolamento, per la cui accettazione è richiesta un’apposita pressione del “tasto virtuale”, magari accompagnata da un’ulteriore login con digitazione di username e password dell’aderente, che valga da firma elettronica (semplice), richiamando in modo particolare l’attenzione sull’atto di accettazione che si sta compiendo, sarebbe già idonea a soddisfare la ratio di tutela sottesa all’art. 1341, comma 2°, cod. civ. non diversamente dalla specifica sottoscrizione autografa del documento cartaceo;
B. Prevedere l’obbligo che le clausole vessatorie appaiano sul video del contraente in forma particolarmente chiara, attraverso un’evidenziazione delle stesse o l’uso di caratteri o colori diversi, magari imponendo al contraente di “scorrere” tutta la pagina in modo tale da essere forzato a leggere quanto così evidenziato;
C. Prevedere due specifici, separati ed autonomi campi per le condizioni generali di contratto e per le clausole vessatorie, così che la conclusione del contratto non si verifichi nel caso in cui il Cliente clicchi sul campo “SI” delle sole condizioni generali, senza poi accettare specificamente – cliccando su di un altro, apposito e distinto campo, spesso all’interno della stessa pagina Web – le clausole vessatorie.
D. Inviare al cliente copia del contratto scritto con tutte le condizioni approvate via web e ottenere da questi una copia controfirmata.